Sesión 14/Feb/2008

Con la participación de Bernal Herrera, Ignacio Dobles, Walter Antillón, Xenia Pacheco, Franz Hinkelammert y Norman Solórzano.

Temáticas vinculas: Estado de Derecho. Constitución. Crítica de la Ley.


Introduce Walter Antillón

Lo que me propongo es conversar sobre la constitución, y aunque este tema no parece muy cercano a los temas anteriores, entre todos podemos buscar su conexión.

En materia jurídica hay cantidad de respuestas para los problemas y ninguna es totalmente satisfactoria, por ejemplo, Kant, en el siglo XVIII mira hacia atrás y señala que se han propuesto tantas definiciones del derecho y aún no se tiene ninguna definición precisa. En la misma situación nos encontramos en el 2008.

¿Qué debemos entender por constitución?

Hay un concepto académico, de Facultad, como el que aporta Rubén Hernández, para quien la constitución es el orden normativo básico del Estado, el sistema de normas supremo y último. Por otra parte, el profesor italiano Salvattore Satta decía que la constitución es como las promesas que se hacen los enamorados, valen mientras las pasiones y los intereses no tomen la delantera.

Entre una y otra definición nos hacemos da una idea de la situación del derecho constitucional y de todo el derecho.

En fin, por constitución entendemos aquellas normas que queremos mantener, en la esperanza que los intereses y pasiones no tomen la delantera.

¿Siempre hubo constituciones en las comunidades humanas?

En cierto sentido sí, en la medida en que la humanidad ha conseguido una organización estable y fundada en una reglas, que todos aceptan y respetan.

También se ha entendido la constitución un conjunto de garantías mínimas, así en la perspectiva de los revolucionarios franceses; entonces, si no está asegurada la garantía de los derechos, ni se regula la separación de los poderes, para ellos no habría constitución.

Esto produce una oleada de constitucionalismo en Europa y Latinoamérica después, a partir de fines del siglo XVIII.

La constitución de EUA es la que sirve de pauta para los países de América Latina, sin embargo se trata de una copia extralógica, porque las condiciones eran diferentes.

Otro antecedente es la constitución de Cádiz, que es un hecho controversial entre conservadores y liberales en España y en América Latina.

Este auge constitucionalista nos lleva al problema acerca de qué debemos entender por la constitución.

Lasalle distinguió la “constitución hoja de papel” que se diferencia de la “constitución real”, que es la que vale. Según él, para descubrir la constitución real, hay que contestar ¿quién tiene los cañones? Porque este es el que configura la estructura de poder.

Santi Romano decía, por su parte, que la constitución es fenómeno social, se trata de la gente viviendo en sociedad. Su discípulo, Mortati afirmaba que hay una constitución formal, que es el documento escrito, y otra material, que es la conformación real de la comunidad, en la que se definen cuales son sus verdaderos roles de poder.

Esto no ha tenido buena prensa, pues se trata de una visión fáctica; sine embargo, todavía nos parece útil y fecunda, en la medida que advierte sobre la necesidad de saber siempre cuáles son los roles efectivos del poder.

En las facultades de derecho se hace esta concusión, entre lo real y lo prescrito en el documento.

¿Cuál es el contenido mínimo de una constitución?

¿Basta que una asamblea constituyente se reúna y apruebe un documento, sin importar el documento mismo, su contenido?

Tradicionalmente se señalan estos contenidos:
Una declaración de derechos básicos
Una declaración del ejercicio libre de los poderes, sobre todo del jurisdiccional
Mecanismos de garantía de aquellos derechos.

Propongo una tipología muy provisional:

Fisiología de la protección: la constitución es para defensa frente al poder, esto requiere de ella:
que esté en un texto
que se extraiga de la jurisprudencia jurisdiccional

Ø    Patología: los tres niveles visibles de deficiencia:
cuando no se declaran los derechos;
cuando en la interpretación de la carta no se logran identificar esos derechos;
en el fallo, cuando como consecuencia de lo anterior el juzgador niega la tutela judicial del derecho invocado.

Por otra parte, desde las relaciones de poder, hay constituciones conquistadas (hecho revolucionario) y constituciones otorgadas.


¿Cuánto de real otorgan las constituciones otorgadas?

Más parecen derechos ilusorios, como en el caso del control aparente de los poderes constitucionales. En todo caso, la constitución se promueve como el baluarte de los derechos de los ciudadanos

En la historia local tenemos profusión de constituciones, en Costa Rica hemos tenido 13, en Nicaragua 14, sin contar las amplias y frecuentes reformas.

En una perspectiva interna, hay supremacía de la constitución sobre los tratados, pero en la perspectiva internacional, hay supremacía de los tratados sobre las constituciones. Esto último quedó así plasmado en la Convención de Viena, sobre los tratados.

Realimentaciones
    
Xenia Pacheco: Me llama la atención este artículo 27 de la Convención de Viena; ¿cuál es el soporte o aliento jurídico que sustenta un artículo como este, en el entendido de que los representantes vienen de una teoría jurídica en la cual la constitución se presenta como lo más importante? ¿Será porque los estados suscriptores “no tienen lo cañones”?

Walter: Esto se inscribe en un desarrollo histórico. El Estado surge en el siglo XIII, en las repúblicas italianas del norte, como un organismo con fronteras, autónomo, tecnificado (burocracia, tributos, ejército propio). En el siglo XX el Estado viene decayendo y se da un auge del derecho internacional (v.g., la teoría monista de Hans Kelsen). Por otra parte, la historia interna de las transnacionales indica que en el siglo XVIII estas son pequeñas y débiles, pero con el desarrollo de la tecnología y las comunicaciones les permite crecer e independizarse de los Estados; esto lo logran a mediados del siglo XX, y se lanzan a la toma de los Estados. Con la imposición de los TLC asistimos a la decadencia oficial de los Estados, pero no sólo de los pequeños, pues ya la arrogancia de las empresas es tal que se pretendió subyugar a todos los estado con la fallida aprobación de los AMI.

Bernal Herrera: Hay dos oscilaciones respecto de la valoración de las constituciones, algunas se ven como oficialización de un poder de facto; por otra parte, si la constitución no responde a ese ser, resulta que la constitución es normativa vacía. Más allá de las ambigüedades del texto hay una imposibilidad (de efectividad) en el texto constitucional, cualquiera que este sea, para que se adapte al orden social; entonces ¿cómo superar esta ambigüedad?

Walter: La insatisfacción generalmente es un problema de intelectuales… Aquí hay una trampa, pues las oligarquías se apropiaron del constitucionalismo como otra arma en su arsenal hegemónico. Incluso cuando las constituciones se cumplen en cierta medida, lo que se logra con elo es la conformidad y adhesión social al orden establecido.

En las oligarquías, este poder envilece y controla los contrapoderes... hacen la ley y hacen la trampa. El Poder Judicial es el contrapoder por excelencia y sólo está por debajo de la constitución y de la ley; pero siempre aparece una norma que dice cómo se eligen los magistrados de la Corte. Esta es la norma que resuelve el problema… en el fondo son elegidos por la oligarquía.
De ahí que se cumpla, en lo interno y lo externo aquello de que sólo el pueblo salva al pueblo.

Franz Hinkelammert: No hay una constitución que no se interpretada, pues esta no es un texto claro y en la interpretación ella cambia; esta es la clave… Por ejemplo, EUA hace su constitución y declara libertades, pero la esclavitud y el apartheid siguen por cien años más y siempre había interpretaciones que los legitimaban. En Alemania la constitución tiene un sector sobre derechos fundamentales, que no pueden ser cambiados en su esencia, pero que leyes quedan iguales es una ilusión, porque siempre hay que ver qué significa el texto. Esto pasa con todo texto sagrado, que cambia siempre en su contrario… Hay un abismo entre ley y hechos, pero para los que operan el derecho no hay este abismo, sino sólo otra interpretación.

Walter: En efecto, un juez estadounidense (Holmes) sostenía que el derecho es lo que los jueces dicen que es, y en nuestro medio, Rodolfo Piza (promotor de la instauración de la Justicia constitucional en Costa Rica) decía lo mismo…


Norman Solórzano: [la racionalidad lineal no puede comprender las paradojas de la ley… esta se inscribe en el campo del mito… La ley se convierte en texto sagrado…]

Franz: hay que distinguir entre el poder de hacer la ley y el poder de interpretarla, este último es el más poderoso.

Walter: Algunos autores decían algo similar; Salvatore Satta sostenía que el Ordenamiento Jurídico es el juez…

Ignacio Dobles: Otra característica es el texto que se niega a si mismo, como en el régimen de excepción en que la ley no opera. El otro tema es la correlación de fuerzas, pues la constitución no es lo que viene primero, el tema de la constitución aparece como un campo de lucha, por ejemplo, en Costa Rica los derechos sindicales fueron una conquista, pero hoy parecen ser letra muerta, mientras no haya un movimiento social que los sustente.
Respecto de la tortura en EUA, hay que reconocerles la consistencia que tienen, porque cuando Bush dice que no torturan se está basando en una definición de tortura –que no es de Bush-, sino que aparece en la cláusula de reserva a la suscripción del tratado.

Bernal: Esto plantea una inquietud histórica, ¿para qué tantas constituciones, sino es mejor reinterpretar la que hay? Proponer la necesidad de reescribir la constitución es idealismo, cuando en el fondo las sociedades modernas no cambian por el texto… Me parece más eficiente el pragmatismo anglosajón.

Walter: Esta banalización de la constitución es típica de regímenes personalistas. La constitución es la manera de legitimar el golpe de estado, porque este tiene mala conciencia, por eso requiere legitimarse. Esto explica, en parte, porque los sandinistas se resistieron a tener la constitución.

Ignacio: Tengo la impresión que estas cuestiones siempre se deben ver en lo en concreto; así, impulsar una constituyente puede ser un gesto oligárquico, puede ser vacío, o bien, puede ser un gesto constituyente. Si las fuerzas sociales emancipadoras llegan al gobierno, ¿qué hacen con una constitución, por ejemplo, racista?

Franz: La constitución es la interpretación de la constitución y esta puede cambiar, pero ¿cuál es el marco de variabilidad? Cambiar la constitución por interpretación tiene ciertos límites, por ejemplo, hay que argumentarlo en términos legalistas; así, en EUA introducen legalmente la tortura porque usan medios diferentes, que no dejan huella, aunque sean destructores. Este el método orwelliano.

Se pueden hacer grandes exterminios, en los cuales la tortura es legitimada en nombre de la vida; se tortura para salvar vidas. Por eso, para subvertir lo legal se requieren argumentos específicos y sus límites no son necesariamente moderaciones, sino actuaciones específicas, porque la reinterpretación de la constitución debe argumentarse legalmente

Walter: En un ejercicio de comparación constitucional… En Costa Rica, por ejemplo, el pueblo es soberano, pero no actúa directamente sino que tiene administradores de sus derechos.

Norman: [soberano y poder de excepción…]

Bernal: Si a uno le interesa una sociedad equitativa, más justa, etc., entonces, ¿hay algo más allá que lo estratégico? ¿Es preferible inscribirse dentro de la legalidad vigente o salirse de ella? La quiebra de las legalidades  y las institucionalidades, si no es para ser reemplazadas por otras con cierta rapidez, lleva a la matanza o al genocidio; de otro lado, en el momento en que se utiliza esa legalidad se está legitimando.

Ignacio: Pero esto depende del momento político que se vive, como en el caso de Chaves…

Norman: [paradoja… contingencia…]

Ignacio: La figura del referéndum, en su origen era más democrático, aunque la forma en que se da es un problema de estrategia.

Walter: Ahora veo claro lo que teníamos que hacer en la lucha contra el TLC. En bloque, debimos hacer una ruptura total al día siguiente del referéndum, tirando todo y denunciándolo, porque todavía en ese momento la fuerza social opositora estaba intacta e indignada.

Xenia: Llama la atención que cuando quienes ganaron el referéndum se refieren a los otros como una minoría minimorum, aunque no nos comportamos como una minoría de ese tamaño…

Norman: [mecanismo de internalización de la ley…]

Bernal: El respeto institucional hace que la gente, después del referéndum, se desmovilice; a la vez, es lo que permite que vayan y voten. Lo hacen porque defienden una institucionalidad que sienten amenazada; pero esto mismo se convierte en factor desmovilizador.

Ignacio: Es claro que lo que pasó aquí, en comparación con otros países, es que en ellos no hay estado social que defender, por eso las prioridades políticas son otras… Aquí no es la institucionalidad la que desmoviliza, sino la derrota, en la que confluyen cuestiones complejas.
Como contraponer algo ahí? La dirigencia desapareció…

Xenia: En el devenir ¿cómo se conforma la idea de constitución? ¿Cómo puede proyectarse y recuperase en el contexto actual? ¿Cuál es el futuro de las constituciones? Que posibilidades tienen?

Walter: Hay dos escenarios: uno es que verdaderamente triunfen las transnacionales, que logren mantener a los pueblos idiotizados; así, el Estado, la patria, etc., se acaban o lo reemplazan por otra cosa. Otro escenario es lo que vemos con los pueblos, ejemplo, en Suramérica, los pueblos están abriéndose; hay crisis de gobernabilidad en EUA. En el mundo se ve la antítesis de lo primero en lo que serían los ideales de un pueblo mundial; los pueblos avanzando en una conciencia democrática, de sus derechos y tomando posiciones. Existe el Tribunal de los Pueblos, que es un tribunal privado, que ha servido para juzgar ciertos hechos; su aspiración es expresar los sentimientos de los pueblo. Finalmente, la lógica del capital es una lógica contra la vida; el problema esta allí, y no se tiene  [está bloqueada] capacidad para discernir.


Miscelánea

1. La próxima sesión será el miércoles 30 de abril en la UNA, a las 9:30 am.
2. Walter propone invitar a estas sesiones a Ursula Hauser, y Norman propone invitar a Hernán Alvarado.
3. Seguimos con la discusión sobre el estado de derecho y el amor del censor (de la ley).